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1. La Loi n° 2024-10 du 7 février 2024 (ci-après Loi 2024-10), autorisant la Banque centrale de Tunisie à octroyer des facilités au profit de la Trésorerie générale de Tunisie a été publiée au JORT n°21 du 07/02/2024.

Cette loi s’inscrit dans le cadre du financement d’une partie du déficit budgétaire de l’Etat pour l’année 2024.
En effet, en vertu de la Loi 2024-10,  la Banque centrale de Tunisie est autorisée, à titre exceptionnel, à octroyer des facilités au profit de la Trésorerie générale de Tunisie, à concurrence d’un montant net de sept mille (7.000) millions de dinars, remboursable sur une durée de 10 ans dont 3 ans de grâce, et sans produire d’intérêts.
Ces facilités sont tirées par tranches selon les besoins de la Trésorerie générale de Tunisie.
Il est à noter que cette disposition constitue une dérogation aux dispositions de l’article 25 de la loi n° 2016-35 du 25 avril 2016 relative à la fixation du statut de la Banque centrale de Tunisie.

Une convention est conclue entre le ministre chargé des finances et le gouverneur de la Banque centrale de Tunisie, qui fixe notamment les modalités de tirage et de remboursement de ces facilités.

2. Le débat parlementaire sur l’article 96 du Code pénal

Le jeudi 22 février 2024, la Commission législative a discuté de deux propositions de révision, de l’article 96 du Code pénal qui prévoit une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 10 ans pour tout fonctionnaire reconnu coupable de violation des règlements administratifs dans le but de tirer un avantage pour lui-même ou pour autrui.

La première proposition appelle à distinguer entre les actions du fonctionnaire public ou assimilé visant à obtenir un avantage personnel et celles relevant de l’exercice du jugement, nécessitant ainsi la preuve de la mauvaise intention pour l’application de la peine.

La deuxième proposition insiste sur la nécessité d’application du principe de proportionnalité entre le crime commis et la peine infligée.

Article

La clause pathologique

L’arbitrage constitue aujourd’hui le mode normal de règlement des conflits. Diverses raisons incitent les parties notamment  dans un contrat de commerce international à privilégier le recours au juge privé plutôt que le recours au juge étatique inter alia, l’identification préalable du tribunal le plus adéquat pour trancher le litige. Pour cela le consentement des parties à l’arbitrage est essentiel pour la saisine du tribunal arbitral. Cette volonté est concrétisée par une convention d’arbitrage qui peut prendre soit la forme d’une clause compromissoire soit la forme d’un compromis d’arbitrage.

Le compromis d’arbitrage ne soulève réellement pas de problème étant donné que par son biais, les parties à un litige déjà né, s’accordent à soumettre leur conflit à un tribunal arbitral. Les parties sont dans ce cas bien conscientes des enjeux du recours à l’arbitrage et connaissent bien l’objet du litige les impliquant. Si elles parviennent en dépit de l’existence d’un conflit à choisir l’arbitrage, c’est qu’elles y trouvent bien un intérêt particulier dans une situation concrète réalisée.

 A l’inverse, la clause compromissoire[1] pour laquelle les parties optent avant la naissance du litige, pour être mise en œuvre une fois le conflit est né, est souvent contestée par l’une d’entre elles une fois le différend surgit.

Les raisons de sa contestation sont diverses. Elles s’inscrivent le plus souvent dans une stratégie de défense de la part des plaideurs, qui trouvent un fondement à leur manœuvre, dans une anomalie dans la rédaction de la clause compromissoire. Toutefois, la contestation de la clause compromissoire peut aussi résulter d’une divergence légitime dans son interprétation à cause de sa mauvaise rédaction. Dans toutes ces situations, les hésitations sont la conséquence de la présence d’une clause compromissoire pathologique, malheureusement très répandue en pratique.

L’insertion dans un contrat international d’une clause compromissoire pathologique devient alors problématiques pour les parties. La convention d’arbitrage qui, à l’origine, devait être une source de prévisibilité des solutions et de sécurité juridique, devient alors l’origine du conflit et une cause d’insécurité juridique pour les contractants.

Elle sera d’office soumise à l’interprétation en vue d’identifier son objet, son contenu et parfois-même ses parties. De ce fait, elle présentera les risques de toute interprétation pour des parties qui sont censées être rassurées par la convention préétablie entre elles.

Bien plus, en présence d’une clause compromissoire pathologique, surgissent pour les parties d’autres difficultés qui consistent à savoir qui interprétera la clause pathologique et surtout comment il l’interprétera ?

Qui interprétera la clause pathologique ?

S’il est souvent admis qu’il revient à l’arbitre de statuer en premier sur sa propre compétence[2] par application du principe compétence-compétence, cela n’est pas toujours vérifié et ce pour plusieurs raisons :

Tout d’abord, la mise en œuvre du principe compétence-compétence exige qu’il soit admis dans l’ordre juridique du juge dont la compétence pour se prononcer en premier sur le sort de la clause pathologique sera écartée par l’arbitre.

Ensuite, même si l’arbitre se prononce sur ladite clause, le principe compétence-compétence n’empêche pas la saisine ultérieure du juge étatique, dès lors que ce principe accorde juste à l’arbitre un ordre de priorité par rapport au juge pour statuer sur sa propre compétence. Il n’est donc pas interdit au juge de se prononcer ultérieurement sur la question.

Enfin, il existe des situations qui ne permettent pas au juge -du moins le juge tunisien- saisi, de renvoyer les parties devant l’arbitrage toutes les fois qu’il constate que la convention d’arbitrage est soit nulle, soit inopérante soit encore non susceptible d’être exécutée.

Dans ces cas, c’est au juge de décider du sort de la clause pathologique. Or, quoi de plus imprévisible que d’identifier le juge compétent en matière internationale. Cela dépend des règles de compétences directes de chaque Etat auxquelles il faut parfois aussi prendre en considération les règles de compétence indirectes. Ce qui n’est point aisé et encourage fortement le forum shopping que les parties voulaient éviter via la clause compromissoire.

Très souvent, les parties recourent à une clause attributive de juridiction afin d’éviter là encore toute imprévisibilité des solutions. Cependant, la présence d’une clause attributive de juridiction (même cantonnée à l’interprétation d’une clause compromissoire) en même temps qu’une clause compromissoire est à elle-seule source de création d’une clause pathologique en raison de l’existence ,là encore, d’une clause combinée mal rédigée qui renvoie à la fois à un tribunal étatique et à un tribunal arbitral.

Le désarroi des plaideurs en présence d’une clause pathologique ne se limite pas à l’identification du juge -privé ou étatique- qui l’interprétera, mais s’étend surtout à son interprétation même.

Comment interpréter la clause pathologique ?

L’interprétation de la clause pathologique dépend de celui qui s’en chargera et dans tous les cas, que l’interprétation émane d’un juge ou un arbitre, elle oscille entre l’interprétation restrictive d’une part, et l’interprétation extensive d’autre part. Dans ces deux situations, l’une des parties dont les prévisions légitimes ont été faussées, se trouve forcément lésée.

L’interprétation restrictive résulte d’une position qui considère que la saisine d’un juge étatique est un droit dont nul ne peut être empêché sauf par sa propre volonté clairement exprimée. Dans ce cas, toutes les fois qu’il existerait un doute sur la volonté des parties de recourir à l’arbitrage, il vaudrait mieux privilégier la compétence du juge étatique.

Ainsi, après avoir établi des prévisions sur l’existence d’une clause compromissoire, une partie se verra obligée de soumettre son litige à un juge étatique avec toutes les imprévisibilités que cela implique.

Evidemment, à cette interprétation restrictive s’ajoute une interprétation large ou extensive.

L’interprétation extensive quant à elle consiste à essayer de sauver la clause pathologique de façon exagérée. Là encore, l’une des parties sera surprise de voir un objet de son litige soumis à l’arbitrage alors qu’elle pensait l’avoir exclu de ce domaine.

Afin d’éviter toutes ces difficultés et pour assurer au mieux la sécurité juridique dans les transactions commerciales en particuler, internationales, il est primordial que les parties prennent le soin de bien rédiger leur convention d’arbitrage.

Selon l’article 3 du Code de l’arbitrage, « la clause compromissoire est l’engagement des parties à un contrat, de soumettre à l’arbitrage, les contestations qui pourraient naitre de ce contrat ».

L’article 52 du Code de l’arbitrage prévoit que « le tribunal saisi d’un différend sur une question faisant l’objet d’une convention d’arbitrage, renverra les parties à l’arbitrage si l’une d’entre elles le demande au plus tard lorsqu’elle soumet ses premières conclusions sur le fond du différend, à moins qu’il ne constate que ladite convention est nulle, inopérante ou non susceptible d’être exécuté.